最高额抵押相关法律问题

（作者：孙自通律师 转载请注明作者和出处）

（一）最高额抵押概念和特征

1.最高额抵押的概念

最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。最高额抵押属于特殊抵押形式，对连续发生的债权和特定的交易关系中的债权具有强大的保障功能。

我国《担保法》在第五十九条至第六十二条规定了最高额抵押制度。《担保法》第五十九条规定，“本法所称的最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第六十条规定，“借款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同”。《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。与《担保法》不同，我国《物权法》扩大了最高额抵押的适用范围，不再局限于借款合同和商品交易，只要是一定期间内连续发生的债权债务即可。

2.最高额抵押的法律特征

第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。

第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。

第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。

第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主债权未确定时，是不能移转的。

（二）最高额抵押所担保的债权的确定

所谓最高额抵押权所担保的债权的确定的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。最高额抵押所担保债权的确定，可以确定抵押权人优先受偿的数额，有助于保护利害关系人的权益(如后顺位抵押权人)，而且遵从了抵押权所担保债权的范围必须明确特定的原则。在债权确定以后，最高额抵押权就转化成为普通的抵押权，即担保确定债权的抵押权。我国《物权法》第二百零六条规定了债权确定的六种情形。

1.约定的债权确定期间届满。

当事人约定的债权确定期间，也称为决算期，是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。由于最高额抵押设立时，债权并不确定，其所附属的只是具有连续性的同一性质的法律关系，因此，可以通过约定决算期使债权额确定下来。决算期对最高额抵押债权的确定是一个不可或缺的要件，如果没有约定决算期，被担保债权就会变动不拘，债权额呈现为一个动态的变化量，对于抵押物的所有人非常不利，因此，抵押双方一般在最高额抵押合同中约定债权确定的期间，决算期是最高额抵押合同的一个重要内容。该约定应当在设定抵押权之时或者在设定抵押权之后由抵押权人和抵押人作出，且该约定应当登记，否则不发生物权效力。另外，如果最高额抵押定有存续期间，并已经登记，该存续期间届满之时，就可以认为是决算期。

2.抵押权人或者抵押人请求确定债权。

如果抵押权人和抵押人没有约定债权确定期间或者约定不明确，他们可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这里的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日，另外，抵押人和抵押权人均可请求确定债权。在确定最高额抵押权设立之日时，一般要区分登记要件主义和登记对抗主义。在登记要件主义之下，登记之日为抵押权设立之日;而在登记对抗主义之下，合同签订之日为抵押权设立之日。

3.新的债权不可能发生。

最高额抵押是为了担保未来一定时间内所发生的多笔债权，因此，在这一定期间内，被担保债权是不确定的，这也是最高额抵押与普通抵押的不同之处。如果在最高额抵押所担保的债权不可能再发生，此时最高额抵押的债权即为确定。

4.抵押财产被查封、扣押。

在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。为确保最高额抵押权人债权利益，在抵押财产被查封、扣押时，应当使被担保的债权额得以确定。

5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

如果债务人和抵押人是法人或其他组织，那么，它们被宣告破产或者被撤销，最高额抵押担保的债权就必须被特定，否则，难以清理其债务并进入清算程序。如果宣告破产或者撤销的裁定或决定又被撤销，则债权并不被确定。这里的宣告破产并不包括重整程序的开始，因为重整程序与破产不同，其以再建为目的，所以不应当使债权被确定。

6.法律规定债权确定的其他情形

《物权法》第206条还规定，如果存在“法律规定债权确定的其他情形”，债权也可以被确定。这实际上是一个兜底条款，它使得其他法律根据具体情况设定最高额抵押中债权确定的事由。

以上是《物权法》所规定的最高额抵押所担保债权确定的六种情形，在法律适用上应当注意这六种情形的适用顺序，特别注意不能套用“约定优先于法定”的原则来处理，对于第二百零六条第三、四、五、六项要优先于一、二项来适用，也就是说，如果发生了第三、四、五、六项所规定的情形，则根本无适用第、二项之余地。换句话说，只有不发生第三、、四、五、、六项所规定的情形时，才有适用第一、二项之余地。[1]

（三）最高额抵押权的实现

正如最高额抵押的确定一样，引起最高额抵押权实现的原因很多，其中最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

抵押权人要实现最高额抵押权，必须满足两个条件：（1）债权得确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在，如不能证明债权的确实存在，人民法院或其他有关部门则不能支持其行使最高额抵押权的要求。（2）有债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，除了证明抵押权的有效存在以外，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依我国民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行；如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。

[1]刘宝玉主编：《担保法原理精要与实务指南》，人民法院出版社，2008年2月第一版，第462页。

作者简介：作者孙自通律师为律商通公司创始人，北京盈科律师事务所高级合伙人律师，盈科民间金融专业委员会主任，专注小额信贷及民间金融等领域，为小额信贷及民间金融领域知名实务专家及培训专家。

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